В России вводится альтернативная процедура урегулирования споров

Российская газета : В названии законопроекта есть слово "медиация". Предыдущие инициативы носили другие названия: "О примирительной процедуре с участием посредника", "О судебном посредничестве", "О примирительной процедуре". Это простая игра слов или замена понятий? Не проще ли использовать русское слово "посредничество"?

Цисана Шамликашвили : Наверное, неслучайно окончательная версия законопроекта приобрела именно такое название. Если ознакомиться с текстом, то станет ясно, что здесь сделан акцент на медиацию как на отдельный институт. Дело в том, что термин "посредничество" в нашей культуре применяется в разных сферах деятельности, имеет массу разных, порой и негативных смыслов. Поэтому он становится достаточно сложным в восприятии.

И очень важно, что в законопроекте, призванном создать правовую базу для нового института, термин "медиация" отделен от термина "посредничество". Ведь медиация - это особая форма посредничества. И ни в коем случае между этими терминами нельзя ставить знак равенства. Такое упрощение лишь вводит в заблуждение.

При этом оговорюсь, что медиация - это действительно новелла с юридической точки зрения. Но, если говорить о медиации с точки зрения развития цивилизации, понятно, что стремление договориться человеку было присуще всегда и способы, подобные медиации, интуитивно применялись человеком разумным испокон веков.

Медиация, как современная область знаний и структурированный метод разрешения споров, начала формироваться со второй половины XX столетия. Медиация признает конфликт как неотъемлемую и вовсе не негативную часть жизни и относится к конфликту как к явлению, необходимому для развития человека в личностном и общественном плане.

Другое дело, что мы не всегда умеем правильно вести себя в конфликте, что нередко приводит к разрушительным последствиям. Медиация - это способ реагирования на разногласия, проживания конфликта, минимизирующий негативные последствия и более того, максимально развивающий потенциал конфликта. Кроме того, медиация позволяет урегулировать спор таким образом, чтобы не было проигравшей стороны. Если в традиционных формах разрешения споров, а это прежде всего судебное разбирательство, одна сторона заведомо остается не удовлетворенной результатом, потому что решение принято в пользу другой стороны, то медиация дает возможность всем сторонам, вовлеченным в спор, реализовать свои интересы. Более того, в процедуре медиации мы стремимся не к компромиссу, а к достижению консенсуса. А консенсус - это когда обе стороны действительно удовлетворены и им не пришлось для разрешения конфликтной ситуации чем-то поступиться, смириться с потерей чего-то значимого для себя.

Очень важно, что законопроект регулирует именно медиативную деятельность. Медиацию часто путают с процедурами, которые достаточно развиты во многих культурах: разрешение споров старейшинами, мудрецами, людьми, облеченными властью, авторитетом. Например, в китайской культуре, являющейся коллективистской, такой подход к разрешению споров применяется достаточно широко. Урегулирование конфликта там происходит не в интересах одного человека, а предлагается решение в интересах группы, общины. Современное развитие общества требует подходов, ориентированных на интересы личности, и, наверное, не случайно в том же Китае за последние годы молодое поколение юристов, менеджеров интегрирует современную модель медиации. Медиация в ее современном понимании нашла отражение в директиве Европейского парламента и Совета ЕС "О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах", которая вступила в силу в мае 2008 года после сложных обсуждений. Директива важна для развития медиации в мире вообще, она одобрена 27 членами ЕС, и это значит, что очень большая часть западных стран признала ее ориентиром.

РГ : Медиация - внесудебная процедура, для ее успеха достаточно доброй воли спорщиков. Зачем же тогда нужен закон о медиации?

Шамликашвили : Да, действительно медиация - это институт, который построен на доброй воле сторон. Стороны добровольно вступают в процедуру, добровольно в ней участвуют и полностью в их воле принять, согласиться или нет с теми или иными договоренностями.

Во всех странах и культурах процесс развития, интеграции медиации имеет много схожего, но и много различий, особенностей. И одним из важных аспектов в этом процессе является формирование правовой базы. В странах англо-саксонского права, где применение медиации развито широко, например, в США относительно недавно был принят единый закон, который объединил более 2000 небольших законодательных актов, регулировавших различные аспекты медиативной деятельности.

В большинстве западноевропейских стран сначала накапливался практический опыт применения медиации, а уже затем создавалась правовая база. Во многих восточноевропейских странах реализовывались пилотные проекты и параллельно принимались законы.

В России, стране с динамично развивающейся рыночной экономикой, являющейся одним из ключевых участников международной экономической деятельности и ориентированной на социальные общечеловеческие ценности, институт медиации действительно необходим. Во-первых, это один из инструментов совершенствования и даже гуманизации правовой системы, во-вторых, мы живем в рыночной экономике и она предполагает самостоятельность и ответственность граждан. И, наконец, медиация - это механизм, позволяющий государству делегировать часть своих полномочий гражданам, одновременно содействующий развитию институтов гражданского общества.

Основной задачей данного закона является институционализация медиации и введение ее в правовое пространство. В нашей стране (это связано с особенностью нашего менталитета) нужно, чтобы была правовая база, и любое новое начинание было бы благословлено.

Для развития медиации необходимо активное участие судей, ведь они являются одними из держателей доступа (ключа) к медиации.

С одной стороны, это их обязанность - содействовать примирению сторон. Более того, в действующем Арбитражном процессуальном кодексе прописано, что судья должен разъяснить сторонам право обратиться к примирительным процедурам. Но сегодня судьи эту свою обязанность выполняют в лучшем случае формально.

В ситуации, когда уровень правовой культуры в нашей стране оставляет желать лучшего, роль судей трудно переоценить. Но они предпочитают рекомендовать ее, опираясь на закон о медиации.

Направление сторон на медиацию поможет разгрузить суды. Но я считаю, что это лишь побочный эффект. Важно, что разгрузка судов будет содействовать и совершенствованию качества самого правосудия.

РГ : А как проходит процедура медиации? Каковы отличия такого варианта разрешения спора от судебного?

Шамликашвили : И судья, и медиатор - это нейтральное беспристрастное лицо. Но при этом судья опирается на букву закона и выносит решение на основании закона. А медиатор - это человек, который содействует сторонам в поиске решения. Он не имеет полномочий выносить или даже предлагать какие-либо решения.

В медиации одним из главных является постулат о том, что стороны являются "собственниками" конфликта и они лучше, чем кто бы то ни было, знают, каким образом его разрешить. Задача медиатора - помочь сторонам понять свои собственные интересы, потребности друг друга и на основе этого понимания совместно выработать взаимоприемлемые договоренности.

В суде мы имеем дело с вынесением решения на основе права, а в медиации стороны получают возможность рассмотреть существующий спор во всем многообразии его аспектов, в том числе проявить свои чувства, эмоции, а не просто отстаивать позиции. Постепенно появляется понимание того, что декларированные позиции и стоящие за ними интересы, которые, казалось бы, являются взаимоисключающими, можно совместить и никого не оставить в проигрыше.

РГ : Процедура медиации не распространяется на споры, затрагивающие интересы третьих лиц, не участвующих в процессе. Не применима медиация и к налоговому и уголовному законодательству. Такие ограничения не сузят ли сферу возможного применения и без того новой и малознакомой для общества процедуры?

Шамликашвили : Законопроект сегодня регулирует применение медиации к спорам из гражданских правоотношений, семейным и трудовым спорам. Да, он исключает коллективные споры, но там есть оговорка: если те, чьи права и интересы могут быть затронуты, не имеют возможности участвовать в процессе. Т. е. если все стороны будут участвовать в процедуре медиации и будут допущены к принятию решения, то медиация, которая в этом случае будет называться многосторонней, возможна.

РГ : Один из краеугольных камней медиации - это гарантии конфиденциальности. Какое отражение это нашло в законопроекте?

Шамликашвили : В законопроекте прописана четко конфиденциальность всей процедуры. Стороны подписывают соглашение.

РГ : Медиатор тоже подписывает?

Шамликашвили : Медиатор априори должен сохранять всю информацию, касающуюся процедуры, в тайне. Он не имеет права предавать гласности любую информацию, предоставленную одной из сторон в рамках раздельных встреч без официального согласия источника информации. Медиация - процедура очень гуманистическая и одновременно прагматичная, и важно, чтобы люди участвовали в ней добросовестно, а слово, которое дано, сдерживалось.

РГ : Будет ли введено понятие "обязательной медиации" для определенной категории споров?

Шамликашвили : На этот счет существует достаточно много дискуссий. Обязательность, конечно, вступает в противоречие с добровольностью. Но, даже обязав стороны участвовать в процедуре медиации, мы не можем их обязать согласиться с каким-то решением и подписать соглашение для них не приемлемое. Если неукоснительно следовать основополагающим принципам медиации, можно избежать нанесения вреда истинному содержанию медиации. Поэтому вводить обязательную медиацию следует с крайней осторожностью.

В Великобритании, в рамках реформы лорда Вульфа, была принята обязательная медиация в определенных категориях коммерческих споров. При этом сторона, недостаточно активно участвующая в процедуре, даже если судебное решение было принято в ее пользу, оплачивала все судебные издержки оппонента. А там судебные расходы очень весомые. Это постепенно отучило предпринимателей от необоснованного саботажа участия в медиации. И на сегодняшний день вопрос о применении медиации оставлен на усмотрение судьи. Но медиация уже стала распространенной досудебной процедурой.

Самое главное при введении обязательности - не лишить стороны определенной степени свободы.

РГ : Вы давно занимаетесь изучением зарубежного опыта: насколько медиация популярна по сравнению с традиционными методами разрешения споров? И что можно использовать в России?

Шамликашвили : Мы являемся в определенной степени счастливчиками, хоть и поздно начали внедрять этот институт, при этом имея возможность изучить опыт, накопленный в мире. Понятно, что у нас в стране медиация будет развиваться своим путем, и это нормально. Какие-то моменты мы можем учесть, избежать повторения ошибок зарубежных коллег.

В странах англосаксонского права, где правосудие состязательное, медиация сразу приобрела большую популярность. В этих странах она начала развиваться снизу и больше в социальной сфере - между общинами, между соседями, в семейных спорах.

В 70-х гг. ХХ столетия американские судьи создавали первые организации, которые предлагали услуги медиации. К 80-м годам медиация стала приходить в континентальную Европу. Интересно, что немцы учились медиации у американцев, но все равно в Германии она приобрела свои течения. Сегодня в Германии сотни, если не тысячи медиаторов, но при этом на каждого приходится по полтора случая рассмотрения дел, если не меньше. Но при этом создано множество разрозненных организаций, объединяющих медиаторов.

Странам - членам ЕС, подписавшим директиву, вменено в обязанность до 2011 года разработать и принять законы о медиации. И в Германии большие проблемы - они не могут объединить всех медиаторов, а ведь нужно вырабатывать единое понимание.

Достаточно интересно развивается этот институт в странах бывшего соцлагеря. Одними из лидеров здесь являются Хорватия и Словения. Словения - очень маленькая страна, но за неполных 10 лет достигла очень многого в сфере совершенствования правосудия и интеграции альтернативных способов разрешения споров. В 2008 году в Словении был принят и успешно действует закон о медиации, а буквально месяц назад вступил в силу новый закон об альтернативных методах решения споров (АРС) при судах, согласно которому все суды в стране должны предоставлять сторонам возможность обращения к АРС. Для России опыт восточноевропейских стран очень важен, ведь у нас много сходства с точки зрения менталитета и психологии. Так же, как и мы, они долгое время были лишены свободы и возможности участия в принятии решений и ответственности за последствия реализации принятых решений.

РГ : Какие еще сложности могут быть с интеграцией медиации в нашем обществе?

Шамликашвили : Я думаю, что наше общество ничем не хуже и не лучше других. И сложности медиации, кроме уже перечисленных, в инертности. Это то, что мы сейчас наблюдаем в предпринимательском сообществе, хотя, казалось бы, предприниматели должны в первую очередь быть заинтересованы в применении медиации. Но пока чаще крупный бизнес прибегает к медиации, и то только по настоянию иностранных партнеров.

Кроме того, большую роль во внедрении медиации играют юристы. Уже четыре учебных года мы преподаем в ведущих московских юридических вузах с целью воспитать новое поколение юристов, ориентирующихся в возможностях и преимуществах медиации. Хороший юрист, когда к нему обращается клиент, должен быть компетентен, чтобы предложить наиболее эффективный, рациональный способ урегулирования существующего спора. К сожалению, наши юристы очень часто идут по проторенной дорожке, не всегда самой лучшей для клиента и втягивают его в непрекращающиеся судебные тяжбы.

РГ : На ваш взгляд, можно ли разграничить, какие споры могут уйти к медиаторам, а какие сможет разрешать суд?

Шамликашвили : Здесь важна воля сторон, но хочу сказать, что медиация - не панацея, она не может заменить судебное разбирательство. Медиация может успешно развиваться только там, где есть устойчивая и хорошо развитая судебная система. Ведь зная, что есть суд, которому ты доверяешь, в который можно обратиться как в последнюю инстанцию и получить законное и справедливое решение, стороны получают определенную степень внутренней свободы. Хотя конечно, судебного разбирательства так или иначе нужно стараться избегать. И практически любой спор можно попытаться урегулировать с помощью медиации. Уметь отвечать за свои поступки, держать свою судьбу в своих руках - это свойство цивилизованных умных людей, которые способны творчески мыслить.

РГ : Эксперты выделяют несколько подходов к медиации. Какой из них наиболее актуален для России и почему?

Шамликашвили : Медиация основывается на определенных принципах: добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и нейтральность медиатора, равноправие сторон, прозрачность самой процедуры. Эти принципы должны выполняться неукоснительно. Подходы бывают различные, но одна из основных задач медиатора - обеспечить понимание сторонами прежде всего самого себя, потом друг друга и сделать возможным диалог.

Согласно литературе, есть нарративная, трансформативная медиация, пытаются разграничивать например, семейную и коммерческую медиацию, но, несмотря на специфику, незыблемыми должны оставаться принципы, которые и делают медиацию столь эффективной при разрешении споров в любой сфере деятельности.

Хорошим медиатором является тот, кто умеет делать свою работу профессионально, основываясь на принципах медиации, а подход должен быть универсальный.

Не всегда согласие может быть найдено по всем вопросам, но если стороны участвовали в медиации добросовестно и открыто, то хотя бы как минимум они прояснят свои интересы, и станет более понятно, насколько их позиции соответствовали реальности. Так что достижение даже этих небольших целей с помощью медиации уже является успехом.

РГ : В России действуют несколько сотен третейских судов. Можно ли сравнивать два этих института?

Шамликашвили : С одной стороны, есть общность: третейский суд или арбитраж - это тоже альтернативный способ разрешения споров, в России, наверное, один из наиболее известных. Но здесь арбитр принимает решение. А медиация в корне отличается от традиционных и даже альтернативных способов разрешения споров именно тем, что третья сторона не принимает решений. Контроль за процессом принятия решений и их содержательной стороной полностью сохраняют сами стороны.

РГ : Если говорить о контроле сторон, каковы юридические гарантии того, что решения, достигнутые в результате процедуры медиации, будут исполнены?

Шамликашвили : Если вернуться к законопроекту, то любое медиативное соглашение, достигнутое по гражданскому спору, является гражданско-правовым актом и ответственность за нарушение обязательств наступает в соответствии с гражданским законодательством. Кроме того, если стороны обратились в суд и после этого решили попытаться разрешить спор с помощью медиации, то они имеют возможность вернуться с медиативным соглашением в суд и утвердить его как мировое соглашение.

Гарантиями исполняемости является то, насколько добросовестно и открыто стороны участвовали в процедуре, насколько профессионально она была проведена. Эти два момента позволяют сделать так, чтобы в медиативном соглашении получили максимальное отражение интересы и потребности сторон.

РГ : Может ли процедура медиации разрешить экономические споры и можно ли ее рассматривать как правовой механизм, способный не допустить массовых банкротств во время кризиса?

Шамликашвили : В период последнего кризиса одной из самых больших проблем был кризис неплатежей - недобросовестное исполнение обязательств перед контрагентами. Чаще всего это происходило по цепной реакции и не по злому умыслу. Но если предприниматель обратится в суд и его контрагент несостоятелен, он может получить судебное решение, однако получить с ответчика что-нибудь вряд ли сможет, ввиду его несостоятельности. А если обратиться к медиации, то стороны могут найти множество вариантов, которые помогут им выйти из этой ситуации достойно и удержаться на плаву.

РГ : Как же привлечь представителей деловых кругов к процедуре медиации?

Шамликашвили : Это многосторонняя работа. Надо сказать, что в последнее время, особенно на фоне кризиса, малый и средний бизнес начинает к ней обращаться. Медиация признана одним из антикоррупционных инструментов.

Чтобы предприниматели повернулись лицом, они должны понимать свою выгоду. Медиация - это для мужественных, умных и творческих людей, тех, кто готов с открытым забралом встретиться с противником.

РГ : К вопросу о доверии. Каковы перспективы медиации в российской практике? Неужели медиаторам будут доверять больше, чем суду? Есть мнения, что медиаторы - "нахлебники", которые будут наживаться на бедах простых граждан, что к медиаторам будут "отфутболивать" судьи, которым лень заниматься делами. Насколько эти опасения оправданны?

Шамликашвили : Медиаторы ни в коем случае не новые посредники. Нужно, чтобы люди понимали, что медиаторов не должно быть много, что медиаторами должны быть люди, к которым человек обращается в ситуации, когда ему сложно, что это не те люди, на которых будут скидывать судьи решения ненужных и неинтересных им конфликтов. Кстати, за рубежом при судах работают очень известные медиаторы, часто бесплатно, принося таким образом общественную пользу, проявляя социальную ответственность.

РГ : Научно-методический центр медиации и права существует в России уже более пяти лет. Что удалось сделать за эти годы?

Шамликашвили : Мы, а значит, и медиация приобрели широкий круг союзников среди юридического сообщества. Наряду с урегулированием споров в разных сферах деятельности - от коммерческих, сложных хозяйственных споров, включая трансграничные, до семейных споров и конфликтов в социальной сфере. Мы обучили несколько десятков медиаторов, успешно практикующих в разных уголках нашей страны, формирующих ядро профессиональных медиаторов, создали оригинальные российские программы подготовки медиаторов, признанные на международном уровне, разработали ряд программ для социальной сферы, в том числе программу "школьная медиация".

РГ : Определен ли законом круг людей, называющих себя медиаторами, какие требования к ним предъявляются?

Шамликашвили : В законе прописано, что медиативная деятельность может вестись на профессиональной и непрофессиональной основе. Для непрофессиональных ограничений мало - достижение совершеннолетия, дееспособность и отсутствие судимости. А профессиональные медиаторы должны иметь возраст не менее 25 лет и любое высшее образование, пройти дополнительную профессиональную подготовку.

РГ : То есть необязательно юридическое?

Шамликашвили : Необязательно. Человек должен быть дееспособным, с отсутствием судимости и прошедший профессиональную подготовку по программе обучения медиаторов. Лицензирование этого вида деятельности не предполагается.

РГ : А контролировать как будут?

Шамликашвили : Контроль будет передан саморегулируемым организациям, в которых должны присутствовать дисциплинарные органы. Но главное в деятельности медиатора - следование кодексу профессиональной этики.

РГ : Создание саморегулируемых организаций - один из самых дискуссионных вопросов. Как они будут создаваться?

Шамликашвили : В законе прописано, что они должны насчитывать не менее 100 физических и/или 20 юридических лиц. После того как закон вступит в силу, наверное, одной из первых таких организаций станет Российская организация медиаторов.

РГ : Ну и насущный вопрос: какие расходы будут нести стороны, обратившиеся к медиатору?

Шамликашвили : В любом случае издержки всегда будут ниже, чем судебные, кроме того, гонорар медиатора никогда не зависит от суммы иска, как это часто бывает у адвокатов. Если спор коммерческий, конечно, гонорар медиатора может быть чуть выше. Но все же он не сопоставим с теми расходами, которые несет компания, если она находится в состоянии судебной тяжбы. Ведь с помощью медиации коммерческий спор очень часто можно разрешить за несколько часов или за день, а гонорар медиатора может исчисляться 10-20 тыс. евро, если брать по максимуму.

Конечно, если мы говорим о семейных или трудовых спорах, тут гонорары соотносятся с возможностями сторон. Такие конфликты разрешаются за несколько сессий. Соответственно, расценки от 3000 рублей в час.


По материалам "Российской газеты" №5227 (148) от 8 июля 2010 г.

 

обсудить статью на форуме - - 6920226